论劳动者“社会保险权”的法律救济

——以劳动者与用人单位之间的社会保险缴费争议为视角

论文提要：

公民在面临年老、患病、工伤、失业、生育这些不利情况时依法拥有从所在政府获得经济补偿或物质帮助的权利就是“社会保险权”。而劳动者享受上述保险权利的前提是须参与社会保险及缴纳相应社会保险费用。但法律上关于“用人单位没有缴纳或者漏交社会保险费纠纷”的定性尚不明确，实践中做法也不一致，导致劳动者无法寻求有效的法律救济，这一方面损害了劳动者的合法权益，另一方面也不利于社保事业的可持续发展，长此以往必然危害社会稳定。权利没有救济就只能停留在纸面上，再美好的制度也需要救济途径才能发挥其价值，因此明确并完善此类争议的法律救济途径是当前社会转型期亟待解决的重要问题。

本文共分为四个部分：第一部分先简要阐述社会保险权概念由来，分析社会保险的重要意义，以引出完善社会保险救济途径的必要性和重要性。然后重点分析社会保险法律关系的性质即法律强制性、权利义务不对等性、复杂性、社会性，由此为社会保险缴费争议的公法救济和私法救济铺垫理论基础；第二部分先仔细梳理现有法律规定，奠定司法救济的立法依据。然后分析实践司法部门不同做法及背后原因，继而引出行政救济还不足够、司法救济不能缺的困惑；第三部分笔者提出完善社会保险救济途径相关建议，首先明确社会保险缴费争议既可行政救济也可司法救济。然后从完善行政处理机制以及加强监管两方面夯实行政救济，督促行政积极作为。其次从诉讼主体、时效、举证、调解四个细节角度提出完善司法救济的相关建议。最后倡导建立社会保险专职审判庭，培养专业队伍。全文共7673字。

以下正文：

一、社会保险权概念由来、重要意义及法律关系的性质

（一）社会保险权概念由来

社会保险制度是国家通过立法建立社会保险基金，在一定范围内对社会保险基金实行统筹调剂，在劳动者年老、患病、工伤、失业、生育等情况下提供物质经济补偿或物质帮助的制度，（1）它强调国家责任和社会义务。早期资本主义国家追求“自由权”，一味强调私法调节，反对国家干预国民经济。在社会成员面临年老、患病、工伤、失业、生育等社会风险威胁时，单纯依靠成员自身应对，不能提供及时有效的国家救助，这加剧了贫富差距，进一步扩大了阶级对立，严重威胁当局政权统治、破坏社会稳定。为克服这一社会弊病，资本主义国家逐步提出“社会保险权”等一系列社会权理念。日本学者就曾提出“社会权是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权，其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极地干预社会经济生活，保护帮助弱者。（2）

（二）社会保险的重要意义

社会保险对资本主义国家维护政权统治和社会稳定有积极意义，对建立中国特色社会主义社会、早日实现中国梦也意义非凡，因此完善社会保险救济途径在当前社会是既必要又重要的。

从个体角度出发，社会保险能够保障社会成员基本生存需要，使社会成员在任何不利的情况下都能维持自身的生命安全，解决人们后顾之忧；从国家角度出发，任何时代和任何制度下的社会成员在他一生中都无法避免老、弱、病、残、孕，而当国家在其公民遇到这些风险时给予合理有效的物质帮助以保障其基本生存需求，这无疑会增加公民内心归属感，减少社会不安定因素，从而巩固政权稳定，促进国家健康发展；从社会角度出发，社会保险能够调节收入分配，缩小贫富差距，有利于实现社会公平，促进社会进步。

（三）社会保险法律关系的性质

社会保险法律关系区别于商业保险法律关系，是由国家（社会保险管理机构）、用人单位和劳动者三个主体组成的一种具有法律强制性的、权利义务不对等的复杂社会保险法律关系。

1.法律强制性

社会保险权是生存权中的核心内容，保障社会保险权既是国家义不容辞的责任和义务，更与社会公共利益休戚相关。而社会保险权的保障依赖于社会保险基金的良好运作。社保基金则主要由用人单位缴费、个人缴费、国家财政补贴组成。用人单位不缴、漏缴、少缴等行为直接影响社保基金的稳定及可持续发展。因此国家通过法律强制性规定，用人单位和劳动者应当缴纳社会保险费，对用人单位违背此义务加以行政处罚。当事人无法自主决定是否建立社会保险关系，并且不能自主选择社会保险行政征缴法律关系的相对人—社会保险经办机构，以及社会保险项目及内容。（3）故社会保险法律关系具有法律强制性，用人单位和劳动者不可随意放弃、任意减少缴纳社保费,仲裁部门和人民法院对此争议评判没有自由裁量权。 

2.权利义务不对等性

社会保险管理机构负有要求用人单位、劳动者缴纳相应社会保险费的职责，承担给付劳动者相应保险待遇的义务；用人单位则负有为劳动者申报社保登记、提供相应资料并按时足额缴纳社会保险费的义务；而劳动者虽也须缴纳其个人承担的社保费用，但主要还是享受请求用人单位为其办理社保及缴纳社保费用、请求社保机构支付相关保险待遇的权利。由此可看出，在社会保险法律关系中劳动者享有大部分权利承担小部分义务，而用人单位和国家社保管理机构则负有大部分义务，却没拥有对应的权利。这种权利义务不对等性决定社会保险法律关系不同于普通民事法律关系，因此采取法律救济途径也要区分于普通的民事救济。

3.复杂性

通过以上社会保险法律关系主体之间权利义务分析可知其包含社保机构要求用人单位、劳动者缴纳社保费的行政法律关系，劳动者要求社保机构给付社会保险待遇的行政法律关系。而企业不履行缴纳社保费义务时，劳动者要求社保机构行使行政职权责令用人单位缴纳属行政法律关系无异议，对劳动者直接要求用人单位缴纳社保费属何种法律关系实践中有较大争议。笔者认为劳动者与用人单位属平等民事主体，社保缴费纠纷也是先有劳动关系这一基础才产生，用人单位为劳动者缴纳社会保险费也是履行劳动合同的行为，应属民事法律关系。社会保险法律关系的复杂性决定缴费争议不能单纯依靠行政或民事救济途径。

4.社会性

公民在遭遇社会风险时，可以请求国家和社会提供物质帮助，以确保每一个公民有尊严地、体面地生活，共享社会经济发展的成果。（4）社会保险法律关系的社会性体现在由统一的机构社会保险行政部门进行统筹管理，保障的对象是全体社会成员，又由全体社会成员共同承担资金来源，由全体社会成员共同受益。因此社会保险权是由每一个成员的社会保险权组成的，用人单位不缴、少缴社会保险费用的行为不仅会减少整个社会保险基金的资金进而影响全体社会成员的利益，也损害到个体劳动者享受社会保险待遇的权利。

二、    我国社会保险缴费争议救济途径的现状和困境

（一）我国社会保险缴费争议救济途径的现状

 1．有关的法律规定

《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障部门或者税务机关责令限期缴纳，逾期不缴纳的，除补缴欠缴数额之外，从欠缴之日起，按日收千分之二的滞纳金，滞纳金并入社会保险基金。第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征收。可见法律明确了用人单位不缴、漏缴社保费需承担的法律责任为公法性质的行政责任，也间接赋予了劳动者申请行政救济的法律权利。

而《劳动合同法》第十七条规定社会保险是劳动合同的必备条款，在实体上确认社会保险理应包括社会保险缴费纠纷，属于劳动争议，不过可惜并没涉及违反规定是否需承担相应的民事法律责任。而《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。此条款又从程序法上确定社会保险争议须走“一裁两审”的劳动争议程序。《社会保险法》第八十三条第三款规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。此规定进一步明确了社会保险缴费争议既可走劳动争议程序，又可申请行政程序处理。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干问题》第二十七条第一款规定：职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁、提起诉讼。第二款规定：职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。笔者认为此条第二款中的“也可以”正是立法机关对社保缴费纠纷既可行政救济又可民事救济意图的最好佐证。至于《最高院关于劳动争议司法解释三》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。有学者据此条规定推测社会保险缴费纠纷不属法院受理范围，笔者认为此推测逻辑错误，因为此系对无法补办社保后要求赔偿损失这类纠纷可诉性的补充或是强调解释，并非对社保费用缴纳纠纷不予受理的限制解释。

       2．实践做法

社会保险缴费纠纷正因为法律规定不甚明确导致实践中司法机关怠于受理。大部分仲裁机构和法院认为其是行政管理法律关系并非民事法律关系，直接不予受理或驳回起诉。毕竟如上述法律明确规定，征缴社保费用是社会保险行政部门的职权，也是职责，社保机构将自身职责范围的事转嫁给弱势群体劳动者完成，有“不作为之嫌”。就如有的学者提出：“根据我国现有法律规定，用人单位承担的缴费义务是向社会保险征缴机构承担公法上的义务，而不是对劳动者承担民法上的义务。用人单位违反该义务向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担赔偿责任，劳动者不能要求用人单位给予赔偿。（5）并且受理此类案件会使法院直接行使社保部门社保费用核定权，造成司法权直接干涉行政权的危害。即使受理了，仲裁机构和法院也因为缺乏明确实体法律规定运用，加上社保费用计算的专业性和政策性，会导致裁判结果不同。另判决书裁判用人单位是向社保部门缴纳社会保险费，与权利主体是劳动者相冲突。倘若法官千辛万苦作出专业的判决，但在执行中须用人单位和劳动者共同缴纳社保费用才能完成补办手续，而有的劳动者往往贪图眼前利益要求法官直接将执行到的金钱支付给他，不愿意自己掏腰包缴纳社保费，这又使法院执行陷入两难之地。此外，法院还会考虑到此类案件数量大，处理不慎可能引起群体纠纷或企业经营不善等社会不良问题，若受理势必加大法官审理压力，因此法院系统支持不予受理此类案件赞多数。

（二）我国社会保险缴费争议的困惑

法律确实明确赋予劳动者选择行政救济的权利，但行政救济在实践中效果又如何呢？

1.效能低

由于立法“没有对社会保险行政部门的主动监察与被动监察设置必要的约束和制裁机制”，（6）及有关处理机制、程序的法律缺位导致行政部门不作为、消极作为现象普遍。用人单位违法行为无法得到行政机关有效及时的查处，行政机关不作为无法受到劳动者有效的监督与法律约束，导致行政救济效能低，严重损害了劳动者正当利益。

2．耗时长

根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干问题》第二十七条第二款规定，在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。因此社保机构征缴社保费的前提是劳动关系成立无异议，但现实中许多劳动者与用人单位没有签订劳动合同，而事实劳动关系又需仲裁或法院司法认定，这使劳动者还必须经历 “一裁两审”的劳动争议程序，耗时过长。即使证明有劳动关系，但有的用人单位故意拖延时间，坚持对行政征缴的具体行政行为申请行政复议、提起行政诉讼一审、二审，同样也耽误劳动者维权时间，增加劳动者维权成本，浪费了大量司法资源。

3.风险大

根据我国《行政诉讼法》相关规定，行政诉讼证明标准是“案件事实清楚、证据确实充分”，这明显高于民事诉讼的“优势证明标准”，假设同样的证据在劳动者通过民事救济程序中能够胜诉，但在用人单位起诉社保行政部门的行政诉讼程序中行政机关却不一定能赢，这无疑在一定程度上增加劳动者维权的风险。

综上，行政救济也有其自身劣势，我们为了一个并不尽善尽美的救济体制而放弃另一个可能有效的救济体制未免得不偿失。尽管司法救济也有不利因素，但任何制度都需要在实践中不断改进和完善。增加劳动者一种选择就增加一份劳动者实现权益的法律可能性。“我们遇到的所有问题，背后都有一个基本的价值判断：我们是从维护劳动者利益，还是从方便有关方面执法来进行选择”。（7）

三、完善社会保险法律救济途径建议

（一）明确赋予劳动者行政救济、民事救济的选择权

笔者赞成：用人单位依法履行参保及缴费义务具有法定与约定的二元法律属性，法定性即是对国家承担的行政义务，约定性是对劳动者承担的民事义务。约定性具体体现在用人单位缴纳社会保险费是劳动合同的必要组成部分，与劳动者实现社会保险权具有直接相关性。（8）即用人单位不缴纳社会保险费，直接损害了劳动者享受社会保险待遇的合法权利，劳动者当然享有直接的民事请求权。若缺乏个体利益主体劳动者直接参与，程序正义性就会大打折扣。至于裁判文书裁判用人单位向社保机构缴纳社会保险费只是履行方式的不同，就如同向第三人履行的债权，即向接受义务履行的第三人社保机构履行而非向实际权利人劳动者履行。

针对受理补缴社保费用纠纷是否造成司法权干涉行政权这一问题，笔者认为法院判决也是依赖于有关行政具体规定，并非法官随意认定。实践中法院将社保机构列为第三人参加诉讼，或者通过发“函”的形式与社保部门沟通社保费计算事宜都尊重了社保部门的核定权。另私法追求“法无禁止即可”，而民事诉讼法解决的就是私法争议，既然有关法律没有明确排除社会保险缴费争议的民事可诉性，司法实践断不可因争议可通过行政救济即排除民事救济的可能性。

此外，行政救济强调社会保险的公共利益，司法救济则强调劳动者的个体利益，两种救济手段的价值功能有主次之分，直接影响到其实现效果。因此在行政救济不力时，增加劳动者民事救济选择权，可以更好地维护弱势群体劳动者的合法权益。希望立法对此予以明确，即规定“劳动者与用人单位发生社会保险缴费争议，既可依法向社会保险行政部门举报、投诉、申请行政复议、提起行政诉讼，也可依法申请调解、仲裁，提起民事诉讼”。

（二）进一步加强行政救济，督促行政主体积极作为

首先，社会保险行政部门要尽快构造一套完善的社会保险缴费纠纷处理机制，比如制定社会保险行政部门定期主动对用人单位投保情况进行调查核实制度，对劳动者的举报在法律规定时间内及时核实，快速作出处理法律体系。进一步对社保行政部门解决纠纷的期限、职能、程序等明确化，保障劳动者能够在行政不作为时依法行使行政复议、行政诉讼救济权利。其次，加强对社会保险行政部门的约束和监管，通过立法对行政机关不作为、少作为的渎职行为设置相应的法律后果，切实加强行政救济的行政威慑力。

（三）努力完善司法救济途径，多方位保障劳动者权利

1.可将社会保险机构列为诉讼第三人

社会保险缴费具有很强的专业性和政策性，涉及社会保险的起征时间、标准、覆盖面等，将社保机构列为第三人参与仲裁、诉讼，由其协助仲裁机构或法院调查，就能方便及时准确计算社保费用。而裁判文书裁判“用人单位须向社会保险机构缴纳社保费”，吸收社保机构作为第三人使履行义务的判决更具合理性，同时也对其产生法律约束力。且考虑法院判决或仲裁裁决无法将“向用人单位征收滞纳金”等行政处罚措施写入裁判文书，将社保机构列为第三人就能使其及时知晓具体违法用人单位从而依法作出对用人单位缴纳滞纳金等行政处罚。

2.改进司法救济时效

劳动争议必须仲裁前置，社会保险缴费争议当然不例外，仲裁时效一般为一年，但劳动者在企业上班时，迫于工作压力根本不敢主动起诉用人单位要求缴纳社会保险，等到劳动合同终止时往往已过一年的仲裁时效，这必然使大量劳动者的社会保险权无法得到法律保障。笔者认为在劳动关系存续期间用人单位不缴纳社会保险这一违法行为一直存在，用人单位与劳动者的社会保险缴费关系随着劳动关系的终止而终止。因此可借鉴违法行为一直处于持续状态中，应自违法行为终了之日计算仲裁时效，即社会保险缴费纠纷仲裁时效在劳动关系存续期间不受一年时效限制，但劳动关系终止的应自终止之日起计算。

3.举证倾斜保护

    劳动者要求用人单位补缴社会保险纠纷案件中需要有证据证明劳动者与用人单位劳动关系成立以及对应欠缴保险费的时间、补缴标准依据的工资总额等。而这些证据往往被用人单位掌握，此时须对当事人举证责任进行合理分配。从保护弱者利益角度以及公平原则出发，对这类纠纷应实行举证责任倒置，由用人单位提供否定劳动者主张的证据，否则将承担举证不能的法律后果。而对欠缴数额的计算标准及依据，法官可依职权进行调查，从而减轻劳动者举证负担。

4.不适用诉讼调解和执行和解

在社会保险费纠纷中，劳动者虽然是实际权利主体，即依照国家规定享有期待享受社会保险待遇的受益人，但是这权利既是针对劳动者这一特定身份，又涉及公共利益，因此权利主体不能放弃、不能转让。但在诉讼、执行中调解又是重要原则，若法律不加以限制，就会出现劳动者与用人单位在诉讼中恶意放弃缴费或少缴费的情况，这不利于社保基金的长远发展，损害劳动者长远利益，违背了社会公共利益。因此法律应明确规定对“社会保险缴费纠纷”不适用诉讼调解以及执行和解。

(四) 建立专职审判庭，培养专业队伍

在现有人民法院内部设立专门的劳动法庭作为审理劳动争议和社会保险民事争议的专门机构。（9）社会保险争议的复杂性、数量多要求成立专职审判庭，使一部分有经验法官专门研究、审理此类案件，保障案件的效率和质量。诚然案件的专业性对法官的专业知识也有更高的要求，因此须对专职审判庭的法官加强培训，提高他们社会保险知识以及有关法律专业知识。

小结：相信只有行政部门和司法部门本着维护劳动者合法权益的理念，加强协调配合，各司其职，发挥自身优势，形成一个功能互补、良性互动的双重保护救济体制，才能使劳动者的社会保险权利真正落到实处。