论文摘要
商业银行保证金账户担保是伴随着融资性担保机构的兴起而产生的一种新兴的担保方式，它是指商业银行与融资性担保机构开展业务合作，融资性担保机构以其存入该商业银行的保证金为中小企业的贷款提供担保，以期帮助中小企业走出融资难的困境。
作为一种新兴的担保方式，商业银行保证金账户担保是适应现代经济活动和金融业务发展的需要而产生和发展起来的，但是就目前而言，我国现有法律法规中缺乏对该种担保方式的规制，由此也为实践中的操作带来了许多问题。本文在看到上述法律规范及操作层面不足的基础上，分析商业银行保证金账户担保的性质，并为进一步完善此种担保方式提出建议。
关键词 保证金账户 权利质押 设立要件
以下正文：
近年来，为了解决中小企业融资难的问题，融资性担保公司应运而生，在实践中也逐渐形成了一种固定的融资模式，即担保公司与商业银行签订合作协议，在中小企业向商业银行申请贷款时由担保公司提供担保，商业银行再向中小企业发放贷款。而商业银行为了减低贷款风险，通常在与担保公司签订合作协议之外，还会同时要求担保公司在该行开立保证金账户，按照贷款比例存入一定数额的保证金，并且限制该账户的资金流通，在债务人不能按期还款时，可以直接从该账户中直接扣划用以代偿相应的贷款数额。这样一种担保方式，是在经济快速发展及资金融通速度加快的背景下发展起来的，对于解决中小企业融资难的问题具有十分重要的意义。而且相较于其他的担保方式，对于作为债权人的商业银行而言，该种方式具有变现快、风险小的特点，因此也受到商业银行的亲睐，在实践中的应用范围也越来越广，除了中小企业的流动性贷款业务之外，在个人住房按揭贷款、汽车消费贷款等业务中也有所应用。但同时我们也应该清醒地看到，由于我国现行法律法规在这方面缺乏有效的规制，因此在实践中也出现了不少争议。
一、商业银行保证金账户担保概述
（一）保证金账户担保的概念
所谓保证金账户担保，是指商业银行作为债权人，在向债务人发放贷款时，为了降低风险，而要求债务人或者第三人开立保证金账户，并按照一定比例存入保证金，在债务人未能按期履行还款义务时，银行可以就该保证金账户内的资金优先受偿的一种担保方式。
（二）保证金账户担保在实践中存在的问题
保证金账户担保本为商业银行为降低信贷风险而衍生的一种担保方式，但作为一种新兴的担保方式，由于法律层面规定的缺失，导致实践中冲突不断，人民法院冻结和扣划保证金账户内资金的情况也时有发生。归纳而言，保证金账户担保这种新兴担保方式在实践中主要存在以下问题。
1、法律法规缺失
就目前而言，除了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》之外，涉及到保证金账户资金扣划问题的规范性文件仅有最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》及最高人民法院和人民银行联合下发的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，而这两份规范性文件也主要是针对信用证保证金和银行承兑汇票保证金的规定，对于保证金账户担保的问题并未有涉及。[[1]]而即使是《担保法解释》，其规定也是较为宽泛，根据《担保法解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条规定通常被认为是我国保证金账户担保的直接依据（对此笔者有不同看法，下文将详述），但我们不妨进一步看看这条规定，在该条中明确了“特定化”和“移交债权人占有”两个构成要件，但并未就何为“特定化”及如何“移交债权人占有”等问题作出具体规定，也未明确该种担保方式如何对抗第三人。因此我国关于保证金账户担保的法律法规缺失严重，已不能满足当前环境下金融业的发展需求。
2、实务操作不规范
由于在法律法规层面缺乏应有的规制，因此各大商业银行在开展该项业务时缺乏统一做法，各大商业银行往往以内部文件的形式来规制这项业务，但是这中做法由于缺乏法律的必要保障往往会给商业银行带来较大的法律风险，不利于银行业务的开展。
法律法规的缺失不仅使商业银行在实践操作中容易出现混乱，同样也会导致人民法院在处理有关争议纠纷随意性增强，各地法院做法不一，冻结扣划保证金账户内资金情况屡有发生，一定程度上损害了商业银行的权益。
二、商业银行保证金账户担保的性质分析
（一）保证金账户内资金的性质
根据保证金账户担保的概念，保证金账户内的资金实际上是债务人或者第三人以存款的形式存入，亦即该笔资金具有存款性质。因此要想探究保证金账户内资金的性质，应先分析存款的性质。
就目前理论界而言，对于存款的性质一直存在物权说与债权说之争。持物权说观点的学者认为权利人将资金存入银行，作为价值话的资金所有权并没有发生转移，资金所有权仍然归存款人所有；银行对存款人的账户资金不享有所有权，其负有依存款人的要求随时支付存款的协助义务。而作为对价，银行可以充分利用存款人的账户资金开展信贷业务或其他业务，从而获得利益。当银行破产时，存款人作为所有权人对银行账户资金享有取回权。[[2]] 债权说则持相反的观点，认为存款人将资金存入银行账户之后，所有权即发生转移，银行即对该资金享有所有权。
就目前理论通说而言，货币作为一种特殊的动产，谁占有即拥有所有权。在保证金账户担保中，债务人或者第三人将保证金存入保证金账户后，该笔资金即被移交银行占有，也就是说此时该笔资金的所有权实际上已经归属银行了，而债务人或者第三人只能享有取回权，而即使债务人或者第三人实现了取回权，由于货币属于种类物，其取回的资金也必然不是其存入的资金，而是同一种类的替代物。综上，对于保证金账户内的资金性质，笔者同意债权说的观点。
（二）保证金账户担保方式的性质
根据《合同法》的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。[[3]]根据前述分析，保证金账户内的资金具有债权性质，因此在债务人不履行到期债务时，债务人或者作为担保人的第三人与作为银行的债权人之间即互负债务，且均为金钱之债，而银行直接扣划保证金账户内资金的行为即是行使抵销权的行为。基于此，有观点认为保证金账户担保不具有特定化特点，因而不具有物权担保的性质，债权人只能取得债权性质的担保，可以对出质账户中的资金行使抵销权。[[4]]但尽管保证金账户担保与抵销权存在诸多相似之处，二者在法律性质、设立程序、适用主体及法律效力等方面仍是存在着比较明显的差异。[[5]] 因此保证金账户担保不同于抵销权的行使，结合保证金账户担保的概念，该种担保方式应属于质押担保。
具体而言，质押担保分为动产质押和权利质押。《担保法解释》第85条规定了金钱质押，而该条规定被置于“关于质押部分的解释（一）动产质押”部分之下，由此有学者认为保证金账户担保就是一种动产质押。但笔者认为该种观点忽略了一个前提，即保证金账户质押是否属于金钱质押。由于在《担保法解释》第85条中，就金钱的“特定化”形式提供了三种不同的方式，即特户、封金、保证金，由此使得很多人认为商业银行的保证金账户担保属于以保证金形式将金钱“特定化”，符合金钱质押的要件。但是这里的“特定化”应如何理解？是否所有的保证金形式均在这里的“特定化”含义之内？对此还应具体分析。
《担保法解释》第85条规定的“特定化”就其立法本意而言应是指可以将作为质物的金钱可以与质权人的其他金钱区别开来。从这一立法本意出发，我们应该看到无论是通过特户、封金还是保证金形式，成立金钱质押最核心的要件应是出质的金钱的“可识别性”。但是由于金钱，或者说是货币本身的特殊性，使其无法如一般动产一样从外观特征或者型号标记上即予以区别，亦即货币作为强制的流通工具，已经于流通过程中完全湮灭其个性。[[6]] 因此要使其恢复“个性”，就需使其退出流通领域，并由质权人进行单独保管，从而使其能够与其他货币区别开来。由此可见，通过“特户、封金、保证金等形式”是货币特定化，不仅仅是要使货币成为“特定的物”，而且要使其在交付债权人之后，能独立于债权人的其他货币。特定化的指向不仅在于交付，而且还在于交付以后的保管、返还、或处分。[[7]]
再来看保证金账户担保在实践中的操作方法。首先，在商业银行的账目中既未对保证金账户中设立质权的资金单独创设项目进行管理，亦无法将这部分资金与其他资金区别开来。其次，商业银行在接受了债务人或者第三人以存款形式存入的保证金之后，并未将该部分资金退出流通领域，而是与其他资金一样使用这些资金开展业务经营活动，且出质人也可以同其他普通存款人一样获得利息收入。据此，商业银行对保证金账户的处理并不符合《担保法解释》第85条中“特定化”要求的内涵。
综上所述，保证金账户担保既然不属于金钱质押，那究竟属于何种质押形式呢？是其他动产质押还是权利质押呢？笔者认为，保证金账户担保就其属性而言，应为权利质押。正如前文分析，质押人（债务人或者第三人）将资金存入保证金账户后，即丧失了该笔资金的所有权，而仅仅享有取回权（要求银行支付存款本息的请求权），因此保证金账户担保的实质即是这种债权请求权的质押，即权利质押。
三、商业银行保证金账户担保的设立
既然保证金账户担保从其性质上来说属于权利质押，那么在设立该种质押担保时既要符合质押的一般要件，亦要兼顾该种质押担保的特点。
（一）签订书面质押合同
根据《物权法》及《担保法》的规定，设立质权应采用书面合同形式。[[8]] 实践中，商业银行与融资性担保公司之间签订的多为合作协议，且大多在合作协议中笼统的约定担保公司以存入该商业银行的保证金为一段时间内发生的中小企业贷款行为提供担保，而双方关注的重点也是在存入银行的保证金比例问题，对于是否就某笔具体的贷款存在单独的书面质押合同这一问题往往是忽视的。这样的操作模式使得一旦发生纠纷，商业银行将处于十分不利的局面，因为其无法拿出合法有效的书面质押合同用以证明其与担保公司之间存在质押合同关系，从而无法对抗人民法院的强制执行，损害商业银行自身利益。因此，为了避免出现上述情况，降低法律风险，商业银行在与担保公司开展业务来往时，应对每一笔贷款业务单独签订书面质押合同，完善贷款手续。
（二）开立保证金账户并按照约定比例存入保证金
保证金账户担保既为权利质押，那么其设立的前提必然是存在权利。根据前述分析，保证金账户质押的实质是质押人以其请求商业银行支付存款本息的请求权提供的质押，因此作为质押人的债务人或者第三人必须在该商业银行中存入一定数额的资金，才能享有这种支付请求权。而为了便于商业银行对资金进行监管，质押人应该单独开立保证金账户，并按照质押合同的约定存入一定贷款比例的保证金。也就是说担保公司（质押人）按照其与商业银行在合同中的约定开立保证金账户并存入约定比例的保证金是设立保证金账户质押担保的重要内容。
（三）公示制度的完善建议
由于物权属于绝对权，因此物权必须通过公开的方式使得公众知晓，从而发生物权变动或对抗第三人的法律效力。
根据民法一般理论，物权变动以公示（登记或者交付）为生效要件。商业银行与担保公司签订书面质押合同，担保公司按照合同约定开立保证金账户并存入一定比例的保证金，这实质上在创设质权，属于物权变动的一种，因此必须进行公示。实践中一般认为在担保公司将保证金存入其在商业银行开立的保证金账户时，即是完成了交付，亦即对保证金账户担保（质押）进行了公示。但笔者认为，保证金账户担保作为一种权利质押，其并不同于动产质押或者其他证券化的权利质押，不应仅以交付作为生效要件，而是应当以登记为准。但我国目前法律法规中并无关于这方面的规定，笔者建议可以参照应收账款质押的相关规定尽快完善该方面的法律法规。
应收账款质押是《物权法》新确立的一种担保方式，它扩大了解决中小企业融资难的想象空间。[[9]] 根据《物权法》第228条的规定，“以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质时设立”，2007年，中国人民银行根据《物权法》等法律法规制定了《应收账款质押登记办法》及《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》。作为现代动产担保制度的重要组成部分，应收账款质押高效统一的质权登记公示系统具有重要的工具价值。[[10]] 因此从完善保证金账户担保的制度的角度来看，参照应收账款质押制度，由质押合同的当事人在中国人民银行办理出质登记。这样就使得公众方便查询，以了解保证金账户的质押登记信息，从而使商业银行保证金账户质押担保实至名归。
结语
《中华人民共和国物权法》的颁布实施虽然在一定程度上完善了质押的种类，但对于商业银行保证金账户质押这一新兴担保方式并未有所规制。但该种担保方式在实践中已大量存在，而法律的模糊规定使得商业银行在实务操作中存在着巨大的法律风险，不利于商业银行有关业务的开展，因此建议尽快完善相关法律法规，明确商业银行保证金账户质押的法律地位，建立一套行之有效的保证金账户质押制度以促进其担保功能的发挥，进一步优化中小企业融资环境，促进经济进一步发展。