作者：叶进财
论文提要：
长期以来，侵权行为法普遍承认违反不得侵犯他人权利的不作为义务所导致的作为侵权，也就是积极侵权行为。而对违反作为义务的不作为侵权行为则少有研究。对于不作为侵权中先行行为引起的救助义务的研究则更为少见。目前，在审判实践中，越来越多的不履行救助义务的案件涌向法院，而在现有法条不足，一般性原则没有概括，以及司法案例缺乏指导的情况下，法官在审理这类案件时，只能通过自己的个人理解来裁判，各地对类似案件的裁判尺度不一，所依据的理论及原则也不尽相同，给予了法官过大的自由裁量权。
本文通过梳理先行行为引起救助义务在侵权法中的定位，对先行行为及救助义务的范围予以界定，以及需要考虑的因素予以充分考量。在进行理论的梳理同时，首先确定基本的基调，然后从不作为的抗辩事由出发，考虑一些必要的减免责任的情况，进一步完善先行行为引起的救助义务理论，并在不脱离社会生活的情形下进行发展。最后回归于审判的实践，落实在举证责任及具体赔偿的确定上。通过对先行行为引起救助义务理论阐述，并根据我国的情形提出自己的一点司法建议。
司法不仅影响个案，同样影响到普遍的社会生活，法官的裁判应当对社会当中的价值取向有所引导。
关键词：不作为侵权 先行行为 救助义务
以下正文：
引言：
死者朱某（男，未婚）与田某（女，已婚）二人私通，2010年的4月份，朱某到田某工作的服装厂接其下班，并于当天下午6点钟左右，二人来到繁昌县苦竹岭附近，田某遂将摩托车停在路边，二人来到一条僻静的荒废道路，在这里二人发生性关系，在发生性关系的过程中，朱某因蛛网膜下垂，昏迷不醒，田某查看后，推了几下，没有了动静。在等待十几分钟后，因害怕，在未给予任何电话报警及其他救助的情况下，田某独自离开。此刻，天已经很黑了，几乎看不见路。三天后，因附近居民发现尸体，遂报警。（1）
警方在侦查后，查明了以上事实，检察院作出不予立案决定。朱某的亲属作为原告提起对被告田某的不作为民事侵权诉讼。
本案在审理过程中，承办法官苦于相关法条及案例的欠缺。对于这样的不作为侵权案件，在本案中需要给予足够思考的问题有：1、田某能否基于先行行为而要求其承担作为的救助义务；2、救助义务的范围；3、如果要求其承担救助义务，那么救助义务不作为的情形下，承担什么样的责任。案件虽然棘手，所幸案件最终得以调解结案，但给我们承办法官留下的问题，一直萦绕在心头。
一、先行行为引起的救助义务在侵权责任领域的定位及我国现状
（一）相关分类及定位
根据目前的侵权法理论，首先，侵权的类型分为作为侵权和不作为侵权。对于作为侵权表现为侵权人违反了法律的禁止性规定，对他人实施了主动的侵害；而不作为侵权，则是侵权人违法了契约、法律、公序良俗等规定的应为的作为性义务而不为，给他人造成损害的。对于不作为侵权的作为义务包含的情形：杨立新教授认为，不作为侵权的义务主要来源于以下三种情形：来自法律的直接规定、来自业务或职务上的要求、来自行为人先前的行为。（2）王泽鉴教授认为，除了契约和法律外，尚有因发生所谓的社会安全注意义务而从事一定作为的义务，其主要情形有：因自己行为致使发生一定结果的危险而负有防范义务；开启或维持某种交通或交往；因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。（3）也有的学者认为作为义务的来源包括源自法律的规定、契约上的约定、先前行为所衍生的作为义务、生存共同体相互扶助的作为义务。（4）因此，可以看出主流观点认为先前行为是产生作为义务的一个重要原因，对于违反由于先前行为所衍生的义务而不作为时是不作为侵权下的一个重要组成部分。我国民法中没有关于先行行为的定义，这里暂且引用刑法关于不作为犯中的“先行行为”来代指先前行为即有关概念，主要是指：在特殊情况下即使没有法律的专门规定，但是由于行为人的行为或者特定环境条件下，而使没有积极作为义务的行为人转化为有积极作为义务的人，如果他不履行这样的作为义务也构成不作为的加害行为。（5）
（二）我国不作为侵权的立法现状
我国对于不作为侵权的规定在立法上本身就相当薄弱，可以寻找到的法律条文有：1、《民法通则》第一百零六条（任何个人或团体违反合同或不履行其他义务的民事责任）、第一百二十五条（在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任）；2、《侵权责任法》第二条第一款（侵害民事权利，应当依照本法承担侵权责任）、第三十二条第一款（限制行为能力人及无民事行为能力人监护人的监护义务）、第三十六条第二款第三款（网络服务提供者对网络用户提供必要网络保护措施义务）、第三十七条（宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所的管理人及群众性活动的组织者的安全保障义务）、第三十八条（无民事行为能力人在学校、幼儿园等受伤害的）、第三十九条（限制行为能力人在学校、教育机构受伤害的）、第五十五条（医务人员对患者及其家属的告知义务）、第四十六条（产品缺陷情形下，生产者和销售者的补救义务）、第七十六条（高度危险区域管理人的安全措施和警示义务）、第七十九条（动物饲养人和管理人的管理义务）；3、《劳动法》第五十四条（用人单位应为劳动者提供必要的卫生条件和劳动防护用具，对从事有职业危害作业的应定期健康检查）。除了以上列举的之外，在其他法律法规及司法解释当中还有一些零散的规定。
从我国的立法现状来看，是通过一般性条款进行规定，然后再进行列举的方式。在这样一种立法模式下，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》在一般性条款中均未对不作为侵权进行一个概括式的判断；列举式的条款涉及承担作为义务的主体过窄，作为义务的内容为安全保障义务为主。对于由先行行为引起的救助义务几乎没有涉及，对于违反先行行为所产生的具体义务范围及如何承担责任均没有规定。而根据现有的立法，法官面对先行行为的作为义务案件在适用有关法律时，可援引的法律条款几乎没有，难于下手，也在一定程度上赋予了法官过大的自由裁量权，从而导致不同法院在面对此类案件时，判法不一，差距过大。
二、先行行为的界定
在具体分析先行行为引起救助义务前，非常有必要对先行行为在何种情况下可判断为先行行为引起了该种义务。
（一）先行行为引起的救助义务的情形
先行行为引发起的作为义务，可以区分为以下两类：一是主动承担义务的先行行为而引发的后续作为义务。一旦行为人主动承担非法律规定的义务，比如道德上的义务，此后他就必须承担起合理的照顾义务，如果他在实施救助行为后，又放弃救助的，或是进行了不合理的救助，就有可能承担相应的民事责任。正如张明安教授所说：“在他不再提供帮助会使之处于比在得到救助之前更为糟糕的境界之时，他就必须善始善终地将救助义务进行下去。境况更糟糕论和机会剥夺理论为此提供了理论支持”。（6）二是行为人在先行行为开启或制造了某种可能损害他人的危险，且行为人可能从此种危险中收益或是能够控制此种危险的产生和发展，由此产生了避免该危险发生或者在危险发生后予以救助的义务。美国《侵权法重述（第三次）》第40条规定：当行为人的先前行为，只要制造了一个继续性的有形损害，该行为人负有阻止损害发生或将损害限定在最小范围的合理注意义务。
（二）先行行为本身性质对救助义务的影响
对于先行行为的性质即合法、违法、有责、无责与否对救助义务的影响，在民法领域的主要观点有：1、前行为只要是以导致构成要件该当结构发生之危险者，即为已足，系合法或违法行为，在所不问。2、也有学者认为，前行为须具备义务违法性。先行行为是否限于有责行为，学者亦有争议。3、先行行为必须处于故意或过失，才能发生作为义务。4、先行行为只要是以导致构成要件该当结构发生之危险者，即为已足，系有责或无责行为，在所不问。（7）无论是从美国《侵权法重述（第三次）》，还是我国学者的主流观点来看，对于先行行为的性质是否能够免除救助义务，均是持否定的态度，即不论先行行为是否合法、违法，有责、无责，对于其引起的危险均具有排除或者进行救助的义务。但对于先行行为的性质对于民事责任的具体承担及责任大小上是否有影响，我们在后面将予以讨论。
三、先行行为引起的救助义务的界定
（一）救助义务的范围及影响因素
对于由先行行为引起的救助义务，这里必然有一个问题是无法回避的即救助义务的范围也就是救助义务的外延。笔者认为：将先行行为分为两类，一类是先行行为并不给行为人带来利益的，此时的救助义务应当满足以下条件：1、要满足该危险的发生与先行行为存在因果关系，包括危险隐患。比如甲与乙相约逛街，由于甲突发脑溢血，乙在恐慌之下，逃回家中，未予以施救。此种情况下，二人相约去逛街的行为与脑溢血死亡之间不存在因果关系。2、要满足先行行为所造成的处境使受害人降低获救的机会或增加危险。同上的举例，如果甲、乙二人相约去森林中打猎，由于甲突发脑溢血，乙在恐慌之下，逃回家中，未予以施救。此种情况下，甲、乙相约去打猎，由于所处的环境为无人的偏僻的森林当中，二人一旦进入森林，双方即出于一种互助的共同体，如果一旦失去另一方的救助，危险发生时，获救的机会将极为渺茫。二人相约去森林打猎的行为与在危险发生时获救机会的降低存在相当的条件。当然对于救助能否挽回生命还需要进一步的证据。3、救助义务还应当可为，且该救助的进行不威胁到义务人的生命及安全。同上一举例，甲、乙二人相约在森林中打猎，遭遇到了甲的仇人丙的报仇，远距离开枪射击甲，乙为了躲避，逃离现场，甲被丙杀死，此种情况下，由于救助义务的实施使乙处于危险状态，可以不予救助。另一类是先行行为开启或制造了危险，但行为人可以从中获得利益或能够控制该危险的，则一旦危险发生，义务人均有义务对受害人进行救助。比如道路交通事故当中对受害者的及时救助义务。
（二）救助的有效性
在对受害人进行救助时，我们还需要考虑到救助行为本身的有效性问题即义务人是否对受害人进行了有效的救助。“相约下河网鱼，一去不归案”（8）中死者王某与其同事高某和王某某相约去河中网鱼，在死者王某溺水时，高某与王某某均不顾其在水中挣扎，穿上衣服离开现场，后王某某在目击者的呵斥下跪在路边向路人求救，高某则跑回村里找人。二人均未能在有效的时间内实施有效的救助，此种情况下，能否适用不作为侵权领域中的救助义务，结合前面我们所阐述的救助义务类型，首先根据先行行为的类型系属第一类“不给行为人带来利益的”，三人相约的行为，且均是成年人的情况下，对于三人的网鱼行为实质上的一种暂时性合作关系，并各人对自己的风险承担责任。此种情况下，在受害者溺水的情形下，首先溺水与相约网鱼之间存在一定的因果关系。但此种情况下，由于下水对溺水者进行直接救助存在一定危险性，可以通过其他方式进行替代，但应当采用相当的紧急且有效的救济手段，高某与王某某在具体的救济过程中处置存在失当，应当承担一定的责任。
四、先行行为引起救助义务的抗辩事由
并不是所有的由先行行为引起的救助义务，负有救助义务的人均需要承担责任，在特殊的情况下，只要不作为者满足减轻或免除责任承担的条件，就可以减轻或免除其不作为的侵权责任。
（一）自甘冒险
法官在处理案件时，要按照法律正义把侵权造成的损害根据责任的比例公平地进行分摊，各方当事人对自己的行为负责。如果行为人在明知存在危险的情况下，仍同意进行某项活动，并且在活动中受到的损害发生与他人无关，也就是“风险自负”（9），又称“自甘冒险”。“自甘冒险”的成立要件有：受害人对风险存在主观上的明知；受害人明知危险的情况下，自愿参与活动；风险造成受害人的损害；造成损害的相关人员没有过失。（10）但是由于各方当事人对于自甘冒险中的“险”情的程度的认识存在主观上的差异，因此判断是否自甘冒险，应当以当事人作出该行为时所掌握的信息反映的危险程度为准。对于“自甘冒险”时发生危险的，其他当事人可以减轻或者免除不作为责任。
（二）过失相抵
在这里主要考虑到受害人的重大过失和故意行为，相关的法律对此都有阐述——针对这里的救助义务而言，救助义务人在救助的过程中，由于受害人的重大过失或者故意行为使得救助义务无法实施进而导致发生扩大损失，对此救助义务人对于扩大损失部分可以减免或者免除赔偿。依照《民法通则》第一百三十一条的规定，过失相抵规则的适用条件为：第一，受害人损害发生或扩大的也存在受害人的过失；第二，受害人行为不当；第三，受害人要有过错，表现为重大过失或者故意；第四，受害人须有过失相抵能力。（11）
五、其他需要考虑的因素
（一）关于潜在危险及未来损害的赔偿
先行行为引起的救助义务，因义务人未履行救助义务，而导致他人受到损害的，对于一些损害在裁判时还不具备识别性或者不具备可鉴定性，处于较为隐蔽的状态，但根据推理又能够遇见到的隐患，对于这种潜在的危险及可能的损害能否为法院裁判所保护？还有对于未来损害的发生，法院同样能否予以裁判保护？笔者在参考现行法院在处理交通事故纠纷案件当中的案例认为，对于那些可以通过相关鉴定部门进行量化，并且依据相关知识能够判断为未来必然发生的费用，可以在处理时一并裁判；而对于潜在隐患危险及不能具体量化的未来损害则不应当予以直接裁判保护，应当根据实际发生情况，另行主张。
（二）救助义务与道德上救助的区别
道德上的救助是一般人出于道义的考虑，对处于危险状态下的人予以救助的行为。救助人与受害人之间不存在与此危险相关的联系，救助人的救助行为不是出于自身所负担的义务而为之，而是出于道义上的帮助。同时也要注意先行行为与道德上救助之间的容易混淆之处，不是存在先行行为就一定要求行为人负担救助义务，就本文所举的甲、乙二人相约逛街，甲突发脑溢血，乙的救助行为应当说仅是道义上的救助，之前二人的共同逛街行为不属于可以引起救助义务的先行行为，要严格予以区分。
（三）先行行为是否有偿与救助义务的关系
先行行为是否有偿，也是一个重要的考量因素。在不作为侵权当中，我们之前已经对先行行为的性质对救助义务承担的影响，认为不论是合法还是违法，也不论是有责还是无责的行为，引起的救助义务都应当承担。但是在实践当中，我们也要考虑到先行行为在已经引起救助义务情形下，不作为产生了相应的损害赔偿，对与先行行为是无偿的，应当相应减轻先行行为人的相应责任。
六、举证责任及具体赔偿责任划分
对于先行行为引起的救助义务的不作为导致损害后果发生的，因为不作为本身并不存在主动打击的侵权，因此根据我国目前的立法状况而言，对于不作为侵权，特别是高危职业等的规定，大多数采用推定过错原则进行举证责任倒置，也就是说受害人方只需要承担的举证内容为：一、先行行为的存在；二、损害后果的发生；三、救助义务人未给予救助。对于救助义务人是否有过错在所不论。而对于先行行为与损害后果之间是否存在因果关系及是否属于减少或免除责任的抗辩事由，由被告进行举证。
在一个具体的案件当中，法官所考虑的无法回避的事实是——一个结果的发生是否为直接原因及其他辅助原因之间所造成的，即是否为多因一果的关系。比如自然因素、第三人、受害者本人的原因直接导致受害人发生损害的，作为先行行为人其本身对于可能发生的损害也是无法预测的，即使当危险来临时，先行行为人未予以施救或者有效施救，那么该种情形下，作为法官也需要对各种原因力的综合衡量，来给各方参与者进行责任的划分。根据我国《侵权责任法》的现有规定，虽然没有直接对先行行为产生的救助义务进行区分和概括，但是根据前文的梳理，笔者认为应当依照这样的一种思路处理：1、根据直接因果关系，判断主要责任方。比如受害人突发脑溢血死亡的话，救助义务人未能救助的，主要原因还是在于受害人本身。但是这里如果有证据能够证明如果救助人在实施救助的情况下，死亡完全不可能发生的，则需要重新进行考量责任的分配比例。2、救助义务人是否存在减少或免除责任的抗辩事由，有则适用。3、先行行为其本身在进行时处于合法或无责状态的，由于受害人为了避免一种利益的损失而采取了非理智或者处置不当的方式，造成损害的，先行行为人仅在救助义务范围内予以必要的救济，而对于非理智手段造成的直接损害不予承担。比如警察追小偷，小偷为躲避警察追捕，跳水身亡的。此时，警察仅就其角度可以发现的危险（小偷溺水具有常人可以显著特征）对其进行救助，如无法判断，可以不予救助。4、先行行为无偿的，比如免费搭载行为，应当相应减轻先行行为人的责任。法律及其理论的规定，不管其变化和发展如何，均应当来源于生活，与朴素的道德相结合。对于免费搭乘行为，有学者认为“车辆提供者对于搭乘人的注意义务并不因为有偿还是无偿而加以区分……既然甲同意乙搭乘，那么甲对乙的人身安全负有保障的义务，而不论甲、乙的该先行行为是否违法。当乙发生危险时，甲负有义不容辞的救助义务，这时甲的救助义务已是法定的”（12）。目前我国实践当中，对于免费搭乘造成交通事故的，首先免除了是精神损害赔偿，其原因也是在于搭乘行为的无偿性。其次，如果先行行为也存在不恰当之处的，作为搭乘人以及驾驶人之间，双方如果均有认识的，也当减轻驾驶人的责任。
七、立法及司法建议
在前文，大致梳理了我国对不作为侵权的法条规定。目前，世界上各国基本都有对不作为侵权责任予以规定，不妨予以参考。英美的判例法模式、法国的“一般条款”模式、德国的“注意义务”模式以及荷兰的“一般条款+特殊列举”模式。（13）由于我国目前侵权责任法采用也是类似于荷兰的“一般条款+特殊列举”模式，可以在立法上予以直接的借鉴。在具体的立法上可以：1、设立不作为侵权责任的一般性条款，明确规定侵权行为包括作为和不作为两种类型；2、对不作为侵权责任的具体类型进行规定，对作为义务做概括规定，可以将先行行为的救助义务包含在内；3、规定作为义务的具体内容；4、规定不作为侵权责任的承担及抗辩事由。（14）除此在立法上进行规定外，还应当加强司法案例的指导，我国虽然不是判例法国家，但是最高人民法院刊载的案例，对于各级人民法院在处理案件的实际过程中，作用是毋庸置疑的，最高人民法院在具体案例中的态度，对于法官在处理类似案件时具有重要的参考价值。
八、结语
不作为侵权当中先行行为引起的救助义务情形，在日常生活中越来越多的突显出来，法院对此种案件的态度，不仅会对个案产生决定性的影响，而且会在日常生活当中起到的社会效果。见危不救，因“彭宇”案使得整个社会产生了严重的社会信任危机。对于因先行行为产生的救助义务人，其在先行行为一旦进行的情况下，更要在法律上确定其必要的救助义务，使社会回归到有爱、和谐，排除漠视与互不关心。只有在确保先行行为对于救助义务的履行，进而可以对一些严重的见危不救予以法律调整。社会信任危机与个人自由主义有分不开的关系，如何平衡不同价值观之间的价值冲突，法律应当加以调整。
（1）该案例为作者在审判实践中遇到的真实案件。
（2）杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年第三版，第166页。
（3）王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社，2001年版，第94页。
（4）曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页——66页。
（5）张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第82页。
（6）张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第334页——340页。
（7）蔡唱：《先行行为导致的不作为侵权行为研究》，载《湖南大学学报》第23卷第1期第122页。
（8）顾猛：《不作为侵权中的先行行为与救助义务研究》，2010年，华东政法大学硕士学位论文，来源于中国知网。
（9）《侵权法重述（第二次）》496A条指出：原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽而可能造成伤害的风险。
（10）陈宏贵：“对体育运动中公平责任与自甘冒险的比较分析”，贵州工业大学学报（社会科学版），2007年第一期
（11）曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社，2004年版，第439页。
（12）顾猛：“不作为侵权中的先行行为与救助义务研究”，2010年，华东政法大学硕士学位论文，来源于中国知网。
（13）蔡唱：《不作为侵权行为发展趋势研究》，载法学评论，2008年第一期，第23-24页。
（14）李长英：《先行行为引起的不作为侵权研究》，2011年，湖南师范大学硕士学位论文，来源于中国知网。